Le Conseil d’Etat estime qu’une interdiction globale ne reposerait sur «aucun fondement juridique incontestable». 

Qu’est-ce que le Burqa ?

 

La burqa, parfois orthographié burka, ou plus rarement bourka, est un voile afghan intégral d’origine asiatique porté par les femmes, principalement en Afghanistan, au Pakistan et en Inde.

En France, le mot a été utilisé improprement par des politiques et journalistes au cours du débat sur la légalité du port du voile intégral islamique, le niqab, comme synonyme de ce dernier.

Le voile intégral correspond à une perception identitaire très forte mais erronée. La burqa telle qu’on la voit en France est la forme asiatique du voile intégral.

Elle n’a jamais été portée au Maghreb avant aujourd’hui.

Le voile intégral n’est pas islamique, le porter n’est donc pas un « retour aux sources », contrairement à ce que pensent les gens. Faire de la burqa un élément d’identité et un symbole de l’islam est très récent, c’est une invention contemporaine. « La burqa est une invention contemporaine.

Elle n’a jamais été portée au Maghreb avant aujourd’hui. Le voile intégral n’est donc pas islamique », précise Leyla Belkaïd, designer spécialiste de la mode du monde méditerranéen.

 

Le rôle consultatif du Conseil d’Etat

La plus haute juridiction administrative de France qui possède aussi un rôle consultatif a émis un «avis défavorable» au projet de loi du gouvernement visant à interdire complètement le port du voile intégral.

Les Sages réunis en assemblée mercredi, en présence du secrétaire général du gouvernement, ont une nouvelle fois expliqué, comme dans leur étude remise il y a un mois à Matignon, qu’«une interdiction absolue et générale du port du voile intégral en tant que telle ne pourrait trouver aucun fondement juridique incontestable» et qu’elle serait «exposée à de fortes incertitudes constitutionnelles et conventionnelles».

Le Conseil d’Etat suit le principe d’autonomie personnelle reconnu par la CEDH

La Cour européenne des droits de l’homme a consacré le «principe d’autonomie personnelle» selon lequel chacun peut mener sa vie selon ses convictions, y compris en se mettant physiquement ou moralement en danger.

 L’autonomie personnelle concerne effectivement l’homme, homme qui est dit autonome dans la mesure où, en tant qu’agent rationnel, il conforme ses actions à la loi qu’il se donne. La définition présuppose l’élément problématique de la nature humaine, la liberté. Par sa liberté, l’homme exprime d’un coté sa dimension prométhéenne et rationalisante qui l’élève au rang de mesure des choses et des personnes qui intègrent son environnement. Il est le témoin de son propre règne, le concepteur de la loi ordonnant son univers et sa culture. l’autonomie personnelle stricto sensu procède de cette interprétation et n’est pas sans effet sur les notions de souveraineté et d’hétéronomie sensées stabiliser les ordres juridiques nationaux européens . Il est en effet difficile de concilier l’autonomie personnelle avec la souveraineté reconnue aux Etats dans l’ordre interne et international  tout en sachant que la signification actuelle de la notion de souveraineté est identique à la signification de l’autonomie personnelle stricto sensu. Mais il est encore plus difficile de concilier l’autonomie personnelle avec le principe d’hétéronomie qui structure le fonctionnement même de tout droit positif. En vertu de ce principe l’homme ne se donne aucune loi, mais en respecte une qui procède de l’Etat qui en sanctionne le non respect. Une telle conciliation ne serait possible qu’en remaniant sinon la structure du droit positif au moins le sens de l’autonomie personnelle.

Par sa liberté, l’homme dévoile d’un autre coté une réalité originaire et irréductible, législatrice et informante par la valeur qu’elle est en état d’exprimer. L’homme n’est pas seulement celui qui se donne une loi, mais avant tout celui qui témoigne de la valeur, l’exprime et s’y soumet. Une telle approche de la liberté recommande une approche renouvelée de la notion d’autonomie personnelle et reflète peut être plus adéquatement le sens que la CEDH tente actuellement prudemment de dégager. Ce renouvellement implique tout d’abord la compréhension par le droit d’un élément nouveau, la valeur, que le positivisme juridique contemporain tend à isoler. Elle implique encore une distinction plus nette et fondamentale entre l’autonomie personnelle par laquelle l’homme conforme son action à une valeur et la dignité humaine qui identifie l’acte même par lequel l’homme qui, en présence de la valeur, met non seulement ce qui l’entoure mais également son action, aussi autonome soit elle, en valeur.

Dès qu’il y a consentement, il devient donc difficile d’invoquer la dignité de la femme pour fonder une interdiction générale, avaient analysé les Sages dans leur étude. De la même façon, la restriction des libertés au nom du «Vivre ensemble» «serait sans précédent».

Un pari juridique qu’ils n’avaient pas voulu prendre, préférant des interdictions sectorisées. «La sécurité publique et la lutte contre la fraude, renforcées par les exigences propres à certains services publics, seraient de nature à justifier des obligations de maintenir son visage à découvert, soit dans certains lieux, soit pour effectuer certaines démarches», avait alors expliqué le rapporteur, Olivier Schrameck, l’ancien directeur de cabinet de Lionel Jospin. Cette fois, c’est la section de l’Intérieur qui a examiné le projet de loi, pour parvenir aux mêmes conclusions.

«Ce n’est pas une surprise», fait-on savoir à Matignon. «Cela n’entame en rien la détermination du gouvernement à faire évoluer la législation sur ce sujet.» Le gouvernement va passer outre l’avis du Conseil d’État, qui n’est que consultatif. «Il faut assumer les risques juridiques de nos convictions», avait anticipé François Fillon .

Faire voter une loi pendant que les français sont à la plage !

Ce projet de loi sera présenté mercredi en conseil des ministres. Et devrait être examiné début juillet par les députés et début septembre par les sénateurs, l’objectif étant de le voir adopté définitivement à l’automne. On reconnaît alors ici une pratique chère à notre gouvernement consistant à faire voter les lois qui dérangent pendant que les français ont les pieds dans l’eau.

Mais si les députés ont voté à l’unanimité mardi la proposition de résolution du groupe UMP condamnant le voile intégral, comme «attentatoire à la dignité» et «contraire aux valeurs de la République» le consensus s’arrête là. Les socialistes ont déposé leur propre proposition de loi qui préconise une interdiction du port du voile intégral limitée à certains lieux publics. «L’interdire sur l’ensemble de l’espace public ne sera pas opérant, risque d’être stigmatisant et surtout d’être totalement inefficace car inappliqué», a déclaré Martine Aubry.

De l’adoption à la promulgation mais sans omettre la possibilité de nouvelle « arme » juridique constituée par la question prioritaire de constitutionnalité.

Si elle est adoptée, la loi devrait entrer en vigueur six mois après sa promulgation, soit au printemps 2011.

Les premiers contentieux et une éventuelle question préalable de constitutionnalité ne devraient surgir que plus tard.

On peut penser qu’une loi qui invoque la dignité des femmes et le vivre ensemble ne sera pas juger anticonstitutionnelle mais la nouvelle arme de la question prioritaire de constitutionnalité devrait permettre aux requérants d’invoquer des principes fondamentaux reconnus par la CEDH pour écarter d’une manière préjudicielle cette loi lors d’un contentieux. (voir:question-prioritaire-de-constitutionnalitebenjamin-brame)

En tous cas, une chose est acquise, nous n’avons pas encore fini de parler de cette loi et quelque soit l’avis que tout un chacun peut avoir sur le sujet du voile intégral, une chose au moins est évidente, Montesquieu a encore une fois raison : « Trop de lois tuent la loi ! »

Article de Benjamin Brame (M2 droit des contentieux publics)
11 réponses
  1. Alex
    Alex dit :

    Article intéressant et objectif.
    Mais je pense qu’ils arriveront à passer cette loi quoiqu’il arrive à coup de faits divers !
    Mais que l’on se comprenne bien, je ne suis pas un fan de la burqa, comment serait ce possible quand, comme moi, on aime tant contempler la beauté des femmes !
    Mais une des choses à laquelle je suis le plus attaché se résume en une phrase de Jean-Yanne : « Il est interdit d’interdire ! »
    Je n’aime d’ailleurs pas trop m’exprimer sur ce sujet tellement il est devenu vulgaire dans les médias, mais je pense être en harmonie avec le fond de cet article en citant J-Y car Montesquieu et lui, au final disent la même chose.
    Evidemment qu’il y a des choses à protéger, des crimes qu’il faut réprouver, mais la liberté de culte ne doit jamais être remise en cause car à chaque fois le trouble est semé en pareil cas !
    Et quand à savoir si les hommes forcent les femmes à porter le voile intégral, de pareils hommes si on interdit la burqa trouveront un nouveau truc pour brimer leurs épouses ! Comme on dit : c’est l’intention qui compte !
    Mais si les femmes désirent le porter, leur interdire reviendrait à avoir interdit à Michael Jakson le moindre coup de bistouri …
    Bref, une femme soumise n’a pas besoin d’une loi anti-burqa pour porter plainte, certes il lui faudra du courage mais cette stigmatisation de l’islam devient vulgairissime, car combien de femmes battues très françaises, de souche, et de beaux quartiers, sont violentées encore aujourd’hui par leurs maris ?

    Répondre
  2. momose
    momose dit :

    connaissez vs la chanson hexagone de renault?ojourdhui il devrait la remettre a l ordre du jour en changeant juste la nationnalite du peuple dont il chante les vertues:Il devrait plus parler de la populace des pays riches developpes enfin des pays ki ne font pas parti du tiers monde.merci pr ton article ki comfirme a quel point ns sommes libre et egaux et ke ns devrions etre fiers de vivre ds un pays democratique et libre mdr .interressant meme tres(dedicace a gringo) de savoir que ns peuple de france devont ns soumettre aux lois en vigueur alor ke nos dirrigeants s en contrefiche et vont meme jusqu a les ignorer mais j oubliai le passe en disant cela(tant d antecedants chez ces gens la).va falloir ke gasper change sa facon de s habiller

    Répondre
  3. Martine
    Martine dit :

    Une partie de votre texte est une reprise, au mot à mot, de l’extrait de l’article d’un auteur.

    Il convient non seulement de citer cet auteur, mais également de faire usage des guillemets pour les passages reproduits, dont vous n’êtes pas l’auteur.

    Répondre
  4. Martine
    Martine dit :

    Non, il n’y a aucun doute possible. Voyez par vous-même l’article concerné consultable ici :

    http://www.philosophiedudroit.org/alton,%20autonomie%20personnelle%20et%20droits%20de%20l'homme.htm#_ftnref5

    Monsieur Brame a tout simplement recopié un long extrait de cet article, sans citer son auteur,

    de :

    « L’autonomie personnelle concerne effectivement »

    à

     » mais également son action, aussi autonome soit elle, en valeur »

    (voir paragraphe 5 de l’article).

    C’est tout simplement du plagiat.

    Répondre
  5. Benjamin Brame
    Benjamin Brame dit :

    C’est la mode du plagia en ce moment !

    Mme Martine, je ne pense pas être PPDA, mais si vous pensez que cet article accouché il y a 9 mois souffre de similitudes avec une page que vous avez lu, c’est peut-être celle d’une encyclopédie et en ce qui concerne les passages relatifs à l’avis du Conseil d’Etat, il a été rendu public et largement diffusé en ce qui concerne cette question très médiatique.
    Donc peut-être sommes nous nombreux à avoir des lignes similaires sur ce sujet.

    Benjamin Brame

    Répondre
  6. Benjamin Brame
    Benjamin Brame dit :

    C’est la mode du plagia en ce moment !

    Mme Martine, je ne pense pas être PPDA, mais si vous pensez que cet article accouché il y a 9 mois souffre de similitudes avec une page que vous avez lu, c’est peut-être celle d’une encyclopédie et en ce qui concerne les passages relatifs à l’avis du Conseil d’Etat, cet avis a été rendu public et largement diffusé en ce qui concerne cette question très médiatique.
    Donc peut-être sommes nous nombreux à avoir des lignes similaires sur ce sujet.

    Benjamin Brame

    Répondre
  7. David
    David dit :

    Malheureusement les projets sont passés !

    Cet article est néanmoins très instructif et succint, ce qui est appréciable !

    Bonne année à vous,

    David

    Répondre

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